Afastamento Preventivo na Lei de Improbidade Administrativa e no Regime Jurídico do Servidores Públicos Federais (Lei 8112/90)

O Afastamento Preventivo trata-se de instituto previsto em diversas leis. Em nossa análise nos limitaremos aos intrumentos legais que tratam da Improbidade Administrativa na administração pública e na lei 8112 de 1990 que organiza o Regime Jurídico dos servidores públicos Federais.

Apesar de ter previsões semelhantes quanto ao afastamento preventivo  em tais instrumentos normativos legais há diferenças de incidência sobretudo no que se refere aos agentes que poderão sofrer o afastamento. Primeiro na Lei de Improbidade Administrativa já no artigo primeiro é dito:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Deve-se mencionar ainda que o artigo 2º diz:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior

Veja que a Lei de Improbidade Administrativa trata como agente público em amplo leque de indivíduos envolvidos com a administração pública. Já a lei 8112 de 1990 segue diferente quanto o servidor público federal conforme diz o artigo:

Art. 2 Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público

Veja que a lei 8112 de 1990 delimita que somente se sumeterá a ela os ocupantes de cargo público, sendo conceituado como:

Art. 3º  Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Feito a devida diferenciação dos agentes submetidos as duas leis vamos ao fator especifico que é a aplicação do afastameno preventivo. Primeiro é interessante citar o que diz a Lei 8429 de 1993 (lei de improbidade administrativa). A redação quanto ao fastamento preventivo é a seguinte:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Vamos verificar o artigo que trata do afastamento preventivo na Lei 8112 de 1990 que possui a seguinte redação:

Art. 147.  Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a    autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.

Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.

O art. 147 da Lei 8.112, de 1990, estipula o afastamento preventivo no decorrer do processo administrativo disciplinar, apenas para o caso em que o servidor, mantido o livre acesso à repartição, traga ou possa trazer qualquer prejuízo à apuração, seja destruindo provas, seja coagindo demais intervenientes na instrução probatória.

Este ato não trata-se de imputação de responsabilidade ao servidor e não tem fim punitivo. Somente evita-se evitar a influência do servidor na apuração. É por esse motivo que o servidor não pode sofrer prejuízo em sua remuneração ao longo do afastamento. Mas como contrapartida, deve o servidor ficar à disposição da comissão. O prazo é de 60 dias, prorrogável por igual período. Após esse período, mesmo que o processo não tenha finalizado, o servidor deve obrigatóriamente voltar ao trabalho.

Na lei 8.112/90, o afastamento preventivo do acusado é ato de competência da autoridade instauradora, formalizado por meio de portaria, somente se houver possibilidade do servidor, se mantido livre o seu acesso à repartição,orgão ou entidade, nessa qualidade de servidor,venha a trazer prejuízo ao processo de qualquer gênero ou que interfira na instrução probatória.

Esse instituto afasta o agente de suas tarefas e impede acesso às dependências da repartição como um todo (não só ao seu ambiente de trabalho). Trata-se o afastamento preventivo de medida cautelar cujo o emprego é excepcional, e mesmoa assim só será usado quando outros meios legais de que dispõem a autoridade instauradora e o titular da unidade não sejam suficientes.

Além de todo o texto e da legislação pertinete há julgados que consolidam o afastamento preventivo na jusrisprudência, vej um exemplo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.1) AÇAO CIVIL PÚBLICA. AFASTAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARÁTER EXCEPCIONAL.(…) .4) INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE. INTUITO DE AUFERIR VANTAGEM INDEVIDA.5) MEDIDA ACAUTELATÓRIA E SALUTAR. DESNECESSIDADE DE EFETIVA PRÁTICA DO ATO, MAS POTENCIALIDADE DE SUA REALIZAÇAO.6) CONDUTA ILÍCITA REITERADA PERPETRADA. INDÍCIOS. AFASTAMENTO, POR VIÉS OUTRO.7) LAPSO TEMPORAL. LIMITAÇAO. DESCABIMENTO. DURAÇAO DA INSTRUÇAO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.1) O afastamento de servidor público em decorrência da suposta prática de ato de improbidade no exercício de suas funções tem caráter de exceção, devendo ser concedido parcimoniosamente, em observância aos princípios da necessidade e da proporcionalidade.(…) 4) No caso em tela, após criterioso exame dos autos – em cognição sumária vertical – vislumbra-se a existência de indícios da prática de atos de improbidade pelo ora agravante, diante de fortes elementos no sentido de que teria se associado a outros com o intuito de auferir vantagem indevida, aproveitando-se da condição de servidor público, sobretudo por se tratar do Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de São Mateus.5) A fim de evitar a coação de eventuais testemunhas e a ocultação de provas materiais, de modo que a tornar inegável o risco de lesão grave e de difícil reparação a ensejar o cabimento da medida liminar, impõe-se a manutenção do decisum a quo. E o afastamento do servidor público como medida acautelatória para a instrução processual não demanda efetivamente a prática de tais atos, mas a mera possibilidade de sua realização, sob pena de inocuidade da própria medida.6) Ainda que não seja em face do risco de prejuízo de instrução processual do feito, nada impede o afastamento do servidor público de seu cargo quando presentes indícios de que vem reiteradamente perpetrando conduta ilícita, de modo a evitar que continue a assim agir durante o trâmite do processo.7) A não ser que sobrevenha decisão do Juízo de origem permitindo o retorno do agravante ao cargo público que ocupava ainda no decorrer da fase probatória, deve o mesmo permanecer afastado – pelo menos – até que se conclua a instrução processual, quando poderá reiterar requerimento neste sentido. Recurso improvido.

(47079000452 ES 47079000452, Relator: RÔMULO TADDEI, Data de Julgamento: 04/12/2007, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/12/2007)