Posição do STF e STJ sobre o Terço Constitucional ser Salário de Contribuição no RGPS
Antes de tudo é importante darmos a posição da legislação pertinente ao assunto. Isso decorre do fato de ser ela a base para que o INSS e a Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRFB orientem-se quanto a sua atuação e quais serão as parcelas remuneratórias integrantes do salário de contribuição.
Sendo assim, vejamos o que diz a lei 8212/91 no artigo 28 diz:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela “in natura” recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
e) as importâncias:
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;
5. recebidas a título de incentivo à demissão;
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior;
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.
§ 10. Considera-se salário-de-contribuição, para o segurado empregado e trabalhador avulso, na condição prevista no § 5º do art. 12, a remuneração efetivamente auferida na entidade sindical ou empresa de origem.
Veja que a lei 8212 de 1991 enumera taxativamente (numerus clausus) quais parcelas remuneratórias não integram o salário de contribuição. Na alinea “D” o valor refrente às férias entre eles o 1/3 constitucional somente serão excluidos do salário de contribuição se forem indenizados, caso contrário irão compor a base de incidência da alíquota de contribuição dos segurados (exceto o especial) e do empregador doméstico. Já tratamos do assunto salário de contribuição sua conceituação e quais são os segurados e empregadores que o usam como base de cálculo aqui.
No entanto, o STF e o STJ possuem interpretações diferentes da legislação a esse respeito. Tais tribunais concordam que o 1/3 constitucional, seja ele indenizado ou não, não é parcela integrante do salário de contribuição.
O STJ até o final de 2009 possuia um posicionamento diferente do STF, mas hoje os dois tribunais já estão alinhados quanto a este assunto conoforme podemos ver no julgado abaixo destacado:
PETIÇÃO Nº 7.296 – PE (2009⁄0096173-6)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
REQUERENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : ROBERTA CECÍLIA DE QUEIROZ RIOS E OUTRO(S)
REQUERIDO : VIRGÍNIA MARIA LEITE DE ARAÚJO
ADVOGADO : CLAUDIONOR BARROS LEITÃO – DEFENSOR PÚBLICO
EMENTATRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA JURÍDICA – NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça “A Seção, por unanimidade, acolheu o incidente, mantendo a decisão da Turma Nacional de Uniformização, nos termos do voto da Sra. Minitra Relatora.” Os Srs. Ministros Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Impedido o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.Brasília-DF, 28 de outubro de 2009(Data do Julgamento)
Veja que a decisão é realativamente antinga e ela realinha a compreenção do STJ com a do STF. Hoje os dois tribuinais entedem que não mais há incidência de contribuição previdenciária sobre o 1/3 constitucional sendo ele indenizado ou não indenizado. Já a lei 8212/91 e o Decreto 3048/99 (Regulamento da Previdência Social) tratam o assunto de forma diferente excluindo somente aquela parcela que decorrer de indenização como passível de exclusão do salário de contribuição.
As bancas irão atuar com muita insistência nesse ponto divergente entre a jurisprudência e a lei pertinente ao assunto. Então, cabe ao concursando ter tais pontos claros em sua mente. O enunciado da questão é que irá orientar quanto ao uso da jurisprudência ou ao uso da legislação como fundamento. Assim sendo, se o enunciado da questão for omisso quanto a cobrança da jurisprudência ou a lei deveremos usar a última como fundamento na resolução do problema proposto. Caso contrário deve-se ater ao enunciado.